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Les étapes à respecter pour sécuriser une transmission d'entreprise

07.09.2013, source : Les Echos.fr

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Le processus de cession et d’acquisition d’une société ne s’improvise pas et recèle des risques. Respecter certaines étapes et précautions s’impose afin d’anticiper les pièges.

La retraite pointant sa canne, le dirigeant d’une PME spécialiste de la fabrication de matériel d’isolation thermique décide de passer la main. Il se tourne vers un intermédiaire en cession d’entreprise chargé de sélectionner les repreneurs potentiels selon le profil souhaité. Puis il confie le montage financier et juridique de l’opération à son expert-comptable et à un avocat d’affaires. Son objectif est de vendre au meilleur prix tout en limitant autant que possible sa responsabilité. Toute la stratégie de la négociation sera de parvenir à un prix qui soit le plus proche possible de celui mentionné dans la lettre d’intérêt initiale et qui soit optimisé fiscalement. De son côté, l’acheteur veut acquérir une entreprise « propre » adossée à une garantie solide en cas de passif inconnu au moment de la vente. Le processus de cession ne s’improvise pas et recèle des risques. Comment l’aborder et anticiper ses pièges ? Éclairage.

Une « data room » pour protéger le cédant

Le cédant le sait bien : il va devoir ouvrir les livres de sa société aux acquéreurs intéressés pour leur permettre de l’auditer. Sa première démarche sera donc de « nettoyer » l’entreprise pour la présenter sous son meilleur jour opérationnel, juridique, comptable et fiscal. Rassurer l’acquéreur potentiel n’est pas la seule vertu de ce « nettoyage » préalable. L’objectif est aussi de limiter sa responsabilité future. « Pour mettre à l’abri le vendeur, on organise un process documentaire, la "data room" », explique l’avocat Philippe Torre, associé du cabinet Reinhart Marville Torre. « Cela consiste à stocker dans un lieu sûr ("data room" électronique ou physique dans un bureau d’avocat ou une banque d’affaires) l’ensemble des informations internes à l’entreprise et utiles à sa présentation juridique et comptable. Grâce à ces éléments, l’acquéreur sera en mesure de faire une projection financière de la valeur de l’entreprise. Quant au vendeur, il conservera la trace de toutes les visites des investisseurs intéressés et de toutes les constatations qu’ils ont pu faire. Celles-ci pourront lui être opposables en cas de contestation ultérieure et dès lors que le contrat de garantie le prévoira. » Chaque candidat acquéreur ainsi que son conseil signent un contrat de « data room » assorti d’un engagement de confidentialité qui comporte en annexe la liste des documents mis à leur disposition.


Une garantie de passif pour protéger l’acquéreur

Même si l’acquéreur réalise son propre audit, il reste néanmoins tributaire de l’information mise à sa disposition par le cédant. Or « une grande partie des données importantes à la valorisation reste confidentielle », rappelle l’avocat Jean-François Louit, associé du cabinet Scotto & Associés. Le prix ne reflète donc pas forcément la véritable valeur de l’entreprise dont la photographie comptable n’est que l’un des aspects. « Les comptes n’englobent ni les marques, ni les brevets qui pourraient appartenir au dirigeant, ni l’information selon laquelle par exemple un cadre dirigeant vient de quitter l’entreprise et serait donc susceptible de lui faire concurrence », note Me Torre. Complétant les garanties légales, jugées insuffisantes par les praticiens, la garantie de passif (GP) annexée au contrat de cession détaille les éventuels cas de responsabilité du vendeur vis-à-vis de l’acheteur au regard de ce qu’il a vendu. Cette garantie ne porte pas seulement sur les éléments comptables, mais couvre aussi les déclarations faites par le vendeur au moment de la vente.

Ce dernier peut par exemple garantir que « la société est propriétaire de tous les brevets de fabrication de ses produits ». Il peut aussi préciser que « tel contrat de travail comporte une clause de non-concurrence rémunérée conformément aux termes de la convention collective applicable » ou encore, qu’ « aucun cadre dirigeant n’a démissionné durant l’année précédente ». Si l’entreprise est dans le secteur de l’énergie ou de l’environnement, la garantie viendra par exemple conforter que « la société dispose de tous les permis, autorisations, etc. utiles à son exploitation (listés en annexe) ». La GP ne se contente pas de protéger l’acheteur qui bénéficie potentiellement d’une réduction de prix, elle constitue aussi, pour le vendeur, un bouclier efficace contre une action ultérieure fondée par exemple sur la tromperie que le droit qualifie de « dol ».

Contrôler la mise en jeu de la garantie

La garantie de passif peut être mise en jeu s’il apparaît, après la cession, une diminution d’actif ou une augmentation de passif ayant une origine antérieure à la cession. Tel est le cas, typiquement, d’une dette fiscale ou sociale non anticipée. La GP peut aussi être mise en jeu si les déclarations du vendeur se révèlent inexactes. Encore faut-il qu’une telle inexactitude cause un préjudice à la société ou à l’acheteur. « Un contentieux peut entraîner pour le cessionnaire une dépense non prévue, mais celle-ci peut avoir pour effet de réduire son bénéfice imposable et, dans ce cas, la partie d’impôt économisée peut être déduite du montant à verser dans le cadre de la garantie. C’est en effet le seul préjudice direct et certain qui est garanti », précise Me Louit. Seule limite : la clause d’exclusion de garantie pour des risques inhérents à l’activité de l’entreprise (mise aux normes, etc.). Son objet sera d’autant plus large que le prix de cession est bas. « Le couple prix-garantie est en effet la clef des négociations », résume Me Torre.

Laurence NEUER, Les Echos Business, 04/09/2013

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